BELGIQUE

La présente analyse porte sur l'état actuel du droit belge et les perspectives d’avenir face a la gestation pour autrui, c’est-a-dire aux hypothèses dans lesquelles une femme poursuit une grossesse non pas pour garder l’enfant mais dans l’intention de le «remettre» a un couple commanditaire qui assumera les fonctions parentales liées a la filiation.

Sous réserve d’un débat relatif au recours a la gestation pour autrui au profit d’une personne seule ou homosexuelle, les deux hypothèses visées sont essentiellement les suivantes:

a) La femme qui a un désir d’enfant est stérile ; elle ne peut ni concevoir ni porter l’enfant et la gestatrice est alors « mère de substitution », ce qui signifie qu’elle est a la fois mère génétique et mère gestatrice.

b) La femme qui a le projet d’enfant est fertile mais ne peut mener une grossesse a terme : elle recourt a une « mère porteuse » qui est gestatrice mais non pas génétique ; en ce cas, l’embryon constitue par les gamètes des deux commanditaires est transféré dans l'utérus de la mère porteuse qui poursuit la grossesse a terme.

En droit, on parle par préférence de «gestation pour autrui» - soit des termes qui font référence a l'idée d’une grossesse poursuivie pour autrui -, plutôt que de «maternité de substitution » ou encore «maternité de remplacement».

Il faut en effet éviter d’utiliser ici le terme « maternité » qui est ambigu : il fait référence a diverses composantes – conception et mise au monde de l’enfant, création d’un lien juridique de filiation – qui sont précisément dissociées dans la gestation pour autrui.

Il faut également rejeter les termes de «contrat de cession» ou encore «contrat de location d'utérus», car ils font référence a des contrats commerciaux, a finalité lucrative, but qui doit demeurer étranger a la gestation pour autrui.

La gestation pour autrui existe : c’est une réalité qu’on ne peut nier et c’est mémé une réalité très ancienne puisqu’on trouve des exemples de telles gestations dans la Bible, dans la Rome antique et dans la bourgeoisie du 19e siècle.

La différence est aujourd’hui que la gestation pour autrui est le plus souvent « désexualisée » par l’intervention médicale et le recours aux techniques de procréation médicalement assistée (insémination artificielle ou fivete).

1)Face a cette réalité, deux questions se posent aux juristes

- 1ere question : la gestation pour autrui est-elle légitime, le terme légitime étant utilise expressément en lieu et place de celui de «licite»

- 2e question : faut-il légiférer en cette matière?

2)La non commercialisation

La gestation pour autrui est-elle légitime, sous réserve du respect de certainesconditions, et notamment de la non commercialisation ?

Cette question – la plus délicate -, ne relève pas seulement de la théorie juridique.

C’est une question de société, une question éthique qui doit conduire a un débat qui va bien au-delà des seules questions d'indisponibilité de l'état des personnes.

Les éléments de ce débat sont nombreux :

- Il y a les risques de toute grossesse pour la mère et le fœtus avec, notamment, la nécessite de tenir compte de l’age de la gestatrice.

La référence a l’age est d’autant plus nécessaire qu’elle permettra d'éviter ou de rendre difficile les gestations pour autrui intergenerationnelles qui posent des problèmes particuliers au plan de l'état des personnes et du bouleversement de l’ordre des générations.

- Il y a le risque d’attachement - surtout si la gestatrice est la mère génétique - qui peut conduire a un refus de remettre l’enfant.

- Inversement, il y a le risque de non attachement conduisant la gestatrice a adopter des conduites a risque pour le fœtus.

- Il y a encore le risque relationnel entre la gestatrice et son partenaire ou sa famille, ainsi qu’entre les enfants de la gestatrice et l’enfant « cede ».

- Il y a le risque relationnel entre la gestatrice et les parents commanditaires pendant la grossesse et après la naissance ; on peut imaginer des situations ou la gestatrice se sent exclue ou au contraire des situations ou les commanditaires ne supportent pas son ingérence dans leurs projets.

- Il y a enfin peut-être des risques pour l’enfant au plan de la connaissance des origines ou du sentiment d’abandon, surtout lorsque la gestatrice est également mère génétique.

Dans ce débat, il faut faire la différence entre la légitimité éthique du procédé et la licite juridique du contrat de gestation pour autrui 

C’est la réponse a la légitimité du procédé qui doit conditionner la réponse a la licite du contrat, et non pas l’inverse.

Aujourd’hui, la pratique de la gestation pour autrui n’est pas réglementée ; elle n’est pas légalement interdite.

Mais le contrat de gestation pour autrui est très certainement nul pour différents motifs:

- Il viole la règle d’ordre public de l'indisponibilité du corps humain qui interdit toute convention portant sur le corps humain.

Or, dans une gestation pour autrui, la gestatrice dispose de son corps au service d’un couple et dispose de l’enfant qu’elle s’engage a « céder ».

- Il viole la réglé d’ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes qui interdit toute interférence de la volonté individuelle sur les réglés d'établissement de la filiation.

- On peut encore relever que le consentement de la gestatrice peut ne pas être totalement libre et éclaire vu les risques imprévisibles inhérents a la grossesse et a l’accouchement.

- Enfin, le contrat viole les droits de la femme a établir sa maternité vis-a-vis de l’enfant qu’elle met au monde, toute renonciation anticipée a ce droit étant nulle.

Il en résulte que dans l'état actuel du droit, le contrat est frappe de nullité et que son exécution forcée ne pourrait en aucun cas être poursuivie.

Ce constat ne suffit toutefois pas a condamner la gestation pour autrui car le raisonnement doit être mené en sens inverse:

- Soit on admet la légitimité éthique de la gestation pour autrui et il faut alors adapter le droit, fixer les conditions et les limites du contrat.

- Soit on condamne le procédé de gestation pour autrui et par voie de conséquence, le contrat est nul.

3)La question est difficile car elle dépasse le terrain du seul droit.

La réponse a y apporter doit en tous cas tenir compte de l'évolution des conceptions et perceptions sociales, très exactement comme ces conceptions ont évolue dans d’autres domaines : procréation médicalement assistée, mariage ou adoption par des couples homosexuels, transsexualisme ….

Il faut également se garder, dans ce débat, de diaboliser des situations potentielles de conflit des lors précisément que l’encadrement juridique, médical et psychologique de la gestation pour autrui est de nature a diminuer ces situations conflictuelles.

Dans ce jugement de valeur, il faut en tous cas retenir que la gestation pour autrui est un fait de société.

Elle existe et donc, en la condamnant, en l’interdisant purement et simplement, on risque d’inciter a des pratiques clandestines et commerciales, qu’il s’agisse de procréations via internet ou de tourisme procréation des lors que certains pays autorisent la gestation pour autrui : Afrique du Sud, Argentine, Brésil, Australie, certains États des USA, Grande Bretagne, Grèce, Russie, Pays-Bas …

Inciter au tourisme procréation aurait en outre la conséquence de créer de nouvelles discriminations puisque la gestation pour autrui serait alors réservée a ceux qui ont les moyens financiers de faire face a son cout.

4)Faut-il légiférer

Cinq propositions de loi traitent aujourd’hui de la gestation pour autrui.

Elles vont de l’interdiction pure et simple avec sanctions penales a l’autorisation exceptionnelle sous conditions :

- indication medicale grave dans le chef de la mere commanditaire

- absence de tout esprit de lucre et interdiction de tout intermediaire

- lien genetique avec au moins un des deux commanditaires

- age maximum chez la mere porteuse qui doit par ailleurs avoir deja eu au moins un

- droit de repentir de la mere porteuse, encore que les textes soient peu clairs sur les consequences d’un refus de la mere porteuse de remettre l’enfant ou d’un refus des commanditaires d’accueillir l’enfant …

La question se pose de savoir s’il faut legiferer ou s’il faut considerer qu’il appartient aux medecins de fixer les limites medicales et ethiques?

5)Une loi parait preferable pour deux motifs :

a) L’ethique devient de plus en plus une source de droit et le legislateur considere sans doute a juste titre qu’il lui revient de fixer les limites, de prendre la responsabilite des choix de societe pour eviter les derives.

b) La question de la filiation de l’enfant ne d’une gestation pour autrui se pose et doit necessairement etre reglee par la loi civile.

Une loi parait donc necessaire, mais son elaboration sera certainement longue et plus delicate que pour les procreations medicalement assistees et ce, en raison de la complexite des questions posees.

6)On peut retenir parmi ces questions quatre themes qui paraissent essentiels :

Peut-on deroger a la regle d’ordre public qui constitue la base du droit des personnes, a savoir l’indisponibilite du corps humain et de l’etat des personnes ?

La reponse est sans doute positive, une comparaison pouvant etre faite ici avec l’evolution jurisprudentielle en matiere de reconnaissance de la transsexualite.

La regle de l’indisponibilite est une regle de droit interne et non pas une regle de droit international – notamment pas une regle qui trouve son fondement dans la Convention europeenne des droits de l’homme -, et le legislateur belge peut donc decider d’y deroger.

Reste alors a s’interroger sur l’applicabilite possible d’autres dispositions, notamment de la Convention europeenne des droits de l’homme, et entre autres les articles 3 et 8.

L’article 3 de la Convention interdit les traitements inhumains et degradants.

Il semble difficile de considerer que le procede de gestation pour autrui repond a la definition du traitement inhumain et degradant lorsqu’il est l’expression d’un sentiment de solidarite d’une gestatrice librement consentante et non pas un acte commercial a but lucratif.

L’article 8 de la Convention europeenne des droits de l’homme garantit le droit au respect de la vie privee et familiale, mais son incidence sur la gestation pour autrui est difficile a interpreter au plan de la solution a apporter a la contradiction possible entre les droits de la gestatrice, les droits des commanditaires et les droits de l’enfant.

On peut retenir ici que le respect de la vie familiale au sens de la Convention europeenne presuppose l’existence d’une famille et ne garantit donc pas le simple desir de fonder une famille : l’application de l’article 8 suppose une relation affective effective, etant precise que le seul lien genetique ne suffit pas comme tel ; une vie familiale peut en effet exister sans relation biologique.

Sur cette base, on ne peut donc pas trouver de fondement a une quelconque priorite donnee a la gestatrice.

Le droit au respect de la vie privee au sens du meme article 8 implique le droit de connaitre ses origines, mais avec la possibilite de voir d’autres droits venir attenuer cette ouverture aux origines.

On songe ici bien evidemment a l’enseignement qui peut etre tire de l’arret ODIEVRE/ France relatif a la conformite de l’accouchement sous X aux regles de la Convention europeenne.

Sur ce plan egalement, aucune priorite ne peut etre donnee a la gestatrice au niveau du respect de la vie privee. On pourrait en outre discuter longuement sur le sens du «droit a la connaissance des origines» compare au «droit de connaitre ses parents» qui figure dans la Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989 et sur le sens du concept de parente : s’agit-il d’un lien biologique ou d’un lien relationnel, affectif, c’est-a-dire d’un investissement dans un projet parental?

7)Quelles sont les conditions d’admissibilite de la gestation pour autrui

Faut-il la reserver a l’impossibilite medicale pathologique de concevoir ou de porter un enfant ?

Faut-il au contraire l’autoriser pour des homosexuels seuls ou en couple ?

Il y a la un choix qui appartient au legislateur et qu’il devra operer en evitant de creer des discriminations et en prenant soin de comparer cette question a celles posees par d’autres institutions ; on songe ici a l’adoption par des couples homosexuels ou encore aux procreations medicalement assistees qui, dans le texte du projet de loi vote au Senat en juin 2006, sont ouvertes a toutes personnes, seules ou en couple, heterosexuelles ou homosexuelles, sans aucune restriction ou discrimination.

Qu’en est-il de l’execution forcee ou non de la Convention

Deux situations peuvent etre envisagees :

1e situation : La mere porteuse refuse de se separer de l’enfant.

Deux options sont ici concevables :

- On peut considerer que la mere porteuse a un droit absolu au repentir : c’est un droit fondamental fonde sur le vecu de la grossesse qui modifie de facon imprevisible le physique et le psychique de la femme.

- On peut au contraire considerer que le contrat est obligatoire et doit etre execute comme tout contrat : la porteuse doit remettre l’enfant car le desir des parents commanditaires pese plus lourd que le lien eventuel qui a pu se nouer pendant la grossesse entre la porteuse et l’enfant.

La question du droit au repentir de la mere porteuse est tres complexe :

Peut-etre faudra-t-il faire une difference selon que la mere porteuse est ou non egalement la mere genetique de l’enfant.

Le lien avec l’enfant est en effet plus fort dans l’hypothese d’une mere porteuse genetique en maniere telle que ce lien sera probablement plus facilement considere comme etant constitutif d’une vie familiale au sens de l’article 8 de la Convention europeenne des droits de l’homme.

La situation serait sans doute differente dans l’hypothese ou la femme commanditaire est ellememe la mere genetique de l’enfant.

2- e situation : Les commanditaires ne veulent plus de l’enfant et la mere porteuse ne desire pas non plus le garder

En ce cas, faut-il contraindre les parents genetiques a assumer leurs responsabilites ou considerer, dans l’interet de l’enfant, que l’adoption par un tiers est preferable ?

La question est aussi complexe et a encore d’autres composantes tout aussi difficiles.

On songe notamment ici – des lors que ce refus des commanditaires se manifestera notamment en presence d’un handicap de l’enfant -, a la question du droit a l’avortement de la mere porteuse.

8)Qu’en est-il de la filiation de l’enfant

La future loi sur les procreations medicalement assistees exclut expressement tout lien de filiation entre l’enfant et les donneurs de gametes ou d’embryons et precise que la filiation ne peut etre juridiquement etablie que vis-a-vis des auteurs du projet parental.

Il parait difficile d’appliquer la meme regle a la gestation pour autrui car les situations sont tres differentes :

- Dans la procreation medicalement assistee, la femme en desir d’enfants vit la grossesse et met l’enfant au monde.

Par contre, dans la procreation medicalement assistee, il n’y a pas de projet parental chez le donneur, pas de vie familiale effective avec l’enfant.

- Dans une gestation pour autrui, la femme en desir d’enfant peut ou non donner le lien genetique, mais elle ne porte pas l’enfant et ne le met pas au monde.

9)La grossesse et l’accouchement sont le fait de la seule mere porteuse.

Il y a donc un projet parental des commanditaires auquel la mere porteuse est effectivement et durablement associee.

On ne peut donc pas assimiler procreation medicalement assistee et gestation pour autrui, de meme qu’on ne peut pas assimiler adoption et gestation pour autrui dans la mesure ou l’adoption est une filiation fictive alors que dans la gestation pour autrui, le plus souvent, les commanditaires ou l’un d’eux sont les parents genetiques de l’enfant.

Concernant l’etablissement de la filiation d’un enfant ne d’une gestation pour autrui, les modalites varient selon les differents projets de lois :

- Certains projets parlent d’indiquer directement le nom des commanditaires comme pere et mere dans l’acte de naissance de l’enfant, sans contestation possible.

Cette premiere solution est difficilement acceptable tout a la fois au niveau du droit a l’enfant a une transparence de l’histoire de sa naissance et au niveau du droit au repentir de la mere porteuse.

- D’autres projets considerent que la convention conclue avec la mere porteuse est une declaration prealable de consentement a l’adoption.

Cela revient toutefois a deformer l’adoption et on ne voit pas comment accepter que les commanditaires, lorsqu’ils sont les parents genetiques, soient contraints d’adopter leur propre enfant.

Il en est d’autant plus ainsi qu’aujourd’hui, l’adoption est rendue plus difficile par l’exigence de la preparation a l’adoption et de l’obtention d’un jugement sur l’aptitude a adopter.

-          D’autres projets visent a mentionner la convention entre la mere porteuse et les commanditaires dans l’acte de naissance, precisement afin d’assurer la transparence.

On se rapproche ici d’une solution sans doute la plus respectueuse de l’histoire d’une naissance par gestation pour autrui et qui est retenue par certains droits etrangers : l’acte de naissance mentionne le nom de la femme qui a accouche, mais la filiation au sens juridique existe dans le chef des commanditaires.

Pour bien comprendre qu’une legislation s’impose au plan de l’etablissement du lien de filiation, il est utile de resumer brievement comment les choses se passent aujourd’hui, c’est-a dire precisement en l’absence de loi.

- Dans une premiere hypothese, la mere porteuse accouche « sous X » dans un pays qui autorise cette modalite, ce qui signifie que l’enfant n’a donc pas de filiation maternelle etablie a l’egard de la femme qui a accouche.

Le pere commanditaire reconnait l’enfant et sa compagne ou son epouse, mere commanditaire, adopte ou reconnait.

L’adoption est souvent preferable dans la mesure ou la reconnaissance peut etre dangereuse lorsque la commanditaire n’est pas la mere genetique et qu’il n’y a pas de possession d’etat des lors qu’en pareille hypothese, la contestation de la reconnaissance de maternite est possible.

Cette premiere solution parait simple mais il y a toute la question de la transparence de la conception et du droit a la connaissance des origines.

- Si la mere porteuse accouche en Belgique et est celibataire, la filiation maternelle est ipso facto etablie a l’egard de la femme qui met l’enfant au monde.

Les deux commanditaires peuvent alors adopter ensemble l’enfant mais il faut toutefois etre prudent dans la mesure ou certaines decisions de jurisprudence ont juge la convention de gestation pour autrui comme etant nulle et indivisible en maniere telle que l’adoption est interpretee comme etant une etape dans l’execution de la convention de mere porteuse et, a ce titre, est jugee illicite.

D’autres decisions au contraire admettent l’adoption en considerant que c’est une procedure distincte qui doit repondre a ses propres conditions, a savoir les justes motifs et le respect de l’interet de l’enfant.

L’autre solution est de faire reconnaitre l’enfant avant la naissance par le commanditaire, la mere commanditaire procedant ensuite a son adoption.

C’est une solution apparemment simple mais qui est discriminatoire : le pere genetique commanditaire etablit sa filiation biologique alors que la mere genetique commanditaire doit, elle, recourir a une filiation fictive.

Toujours dans cette meme situation on pourrait evidemment imaginer – lorsqu’il n’y a pas de possession d’etat entre la gestatrice et l’enfant – que la mere genetique conteste l’acte de naissance et le fasse annuler pour y substituer ensuite sa maternite genetique.

C’est un procede peu sur car en droit actuel, rien ne permet d’affirmer que la maternite genetique l’emporterait sur la maternite de gestation des lors que le Code civil lie la maternite et l’accouchement.

- Lorsque la mere porteuse accouche en Belgique et est mariee, la situation est beaucoup plus compliquee puisqu’il y a presomption legale de paternite dans le chef du mari de la mere porteuse.

Actuellement, sauf quelques cas exceptionnels de separation entre la mere et son epoux, la contestation de cette presomption est reservee a la mere et au mari.

Le pere biologique, c’est-a-dire ici le commanditaire, n’est pas titulaire de l’action en contestation de la presomption legale de paternite, du moins en droit actuel puisqu’il faut preciser que la future reforme du droit de la filiation modifiera les dispositions applicables en ouvrant l’action au pere biologique.

Dans l’attente et dans la situation actuelle, si la gestatrice decide de garder l’enfant et que son mari assume sa paternite legale, les parents biologiques commanditaires n’ont aucun moyen de faire valoir leurs droits.

Si la gestatrice ou son mari decident de contester la presomption de paternite et obtiennent gain de cause en demontrant que le mari n’est pas le pere biologique de l’enfant, le commanditaire pourra reconnaitre l’enfant et etablir ainsi sa paternite.

Il existe toutefois un danger dans la mesure ou l’article 318 § 4 du Code civil prevoit que l’action en contestation est irrecevable si le mari a consenti a l’insemination artificielle ou a tout autre acte ayant la procreation pour but.

Des lors, si le mari de la mere porteuse a consenti a la gestation pour autrui, la contestation de la paternite legale est exclue et le pere commanditaire est definitivement place dans une situation ou il lui est impossible d’etablir sa paternite.

Cette enumeration tres schematique des possibilites d’etablissement de la filiation de l’enfant ne d’une gestation pour autrui demontre que les situations ne sont pas simples.

Il est clair que le droit civil doit privilegier le droit de l’enfant et non pas le droit a l’enfant.

Mais il est clair aussi que le droit de l’enfant c’est le droit a une protection notamment par l’etablissement de sa filiation et par l’egalite des effets de cette filiation.Sur ce plan, une loi est tres certainement necessaire face a un procede de gestation pour autrui dont la realite ne peut etre meconnue.

Une affaire est actuellement pendante devant la Cour d’appel de Bruxelles a propos d’une convention de mere porteuse conclue entre deux epoux commanditaires, une mere porteuse et son compagnon ; elle est exemplative des difficultes possibles.

L’enfant a ete concu avec les gametes des deux commanditaires, l’embryon etant ensuite implante dans l’uterus de la mere porteuse.

La mere porteuse n’a pas souhaite accoucher a l’etranger et l’acte de naissance a donc ete etabli en Belgique avec indication de la mere gestatrice comme etant la mere de l’enfant.

Le pere commanditaire a reconnu l’enfant des avant la naissance mais a du demander l’homologation de la reconnaissance par le tribunal de premiere instance dans la mesure ou il est marie a une femme autre que la mere gestatrice de l’enfant.

Cette procedure n’aurait du soulever aucune difficulte des lors que pour l’homologation de la reconnaissance, le tribunal n’a aucun pouvoir d’appreciation et ne peut refuser l’homologation que si l’epouse etablit que son mari n’est pas le pere biologique de l’enfant.

Dans le cas d’espece, tout le monde est d’accord, il n’y a aucun conflit entre la mere porteuse et les commanditaires, l’enfant a ete des la naissance remis aux commanditaires qui l’elevent.

Devant le tribunal de premiere instance, l’homologation etant demandee avant la naissance de l’enfant, les parties ont produit un certificat medical etablissant que Madame X (mere porteuse) etait enceinte «suite a une fecondation in vitro».

Cette mention a manifestement derange le tribunal qui a rendu un premier jugement ordonnant aux parties de s’expliquer «sur les autorisations obtenues pour proceder a une procreation medicalement assistee».

Ce premier jugement est evidemment surprenant des lors qu’en droit belge, aucune autorisation ne doit etre obtenue pour proceder a la procreation medicalement assistee.

Dans un second temps, les parties ont recomparu devant le meme tribunal et ont du s’expliquer sur l’origine de la procreation. Le tribunal a alors deboute le commanditaire de sa demande d’homologation de la reconnaissance pour un motif d’interpretation extremement restrictive du texte de l’article 319bis du Code civil, disposition qui exige l’homologation lorsque le pere marie reconnait «un enfant concu par une femme autre que son epouse».

Le tribunal releve que dans le cas d’espece, l’enfant a ete concu par le mari et son epouse et non pas concu par une femme autre que l’epouse …

Dans cette affaire ou tout le monde est d’accord et ou l’enfant est eleve par ses parents genetiques, l’interpretation extremement limitee du tribunal conduit a une situation preoccupante : les parents genetiques n’ont en effet aucun statut juridique, aucun droit a l’egard de l’enfant et ce dernier n’est pas protege dans ses relations avec la famille au sein de laquelle il vit.

Il est clair qu’une interpretation plus large de la notion de «conception» et surtout une interpretation plus respectueuse de l’interet de l’enfant aurait du conduire a une solution differente.

La cause est aujourd’hui pendante devant la Cour d’appel de Bruxelles qui devra statuer sur la demande d’homologation mais aussi eventuellement sur l’action en recherche de paternite que, par prudence, les parties ont introduite.

Cet exemple demontre que les questions sont complexes au niveau de l’etablissement des filiations, ce qui devrait vraisemblablement inciter le legislateur a integrer dans le Code civil des regles particulieres adaptees aux procreations medicalement assistees et aux gestations pour autrui.